Fernanda Martinez Campos Cotecchia

Nathália Caroline Fritz Neves

Vitor de Lima Alves Ribeiro

A promulgação do novo Marco Regulatório das Ferrovias, consubstanciado na <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-14.273-de-23-de-dezembro-de-2021-369791547">Lei 14.273/2021</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>, foi recebida com grande entusiasmo pelo setor logístico do país, haja vista a expectativa de significativo aumento de investimentos no setor ferroviário e a consequente expansão da capacidade logística.
De fato, nos primeiros meses de vigência, o modelo de autorização proposto pela referida lei já havia atraído mais de R$ 240 bilhões em investimentos privados, divididos entre os 79 pedidos de autorização até então protocolados<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
Não obstante, cabe salientar que a projeção de aumento da capacidade de transporte de cargas também impõe novos desafios aos gestores de toda cadeia logística, especialmente no que se refere à absorção dos volumes transportados pelo principal destino de escoamento das commodities: os portos.
Um exemplo prático a ser citado consiste na saturação da capacidade ferroviária do complexo portuário de Santos, que hoje alcança 94% de utilização, segundo dados da Santos Port Authority (SPA), empresa pública responsável pela administração, gerenciamento e infraestrutura do maior porto nacional.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Neste diapasão, cumpre pontuar que a SPA, analisando este gargalo, projetou que a movimentação de cargas pela Ferrovia Interna do Porto de Santos (FIPS) – que já vinha crescendo – quase dobrará nos próximos anos, conforme seu mais recente Plano de Desenvolvimento e Zoneamento (PDZ)<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Dessa forma, sabendo do caráter estratégico do modal ferroviário para a matriz logística brasileira nas próximas décadas, exigiu-se da SPA a busca por uma solução inovadora, com o objetivo de superar este gargalo logístico e dar vazão, com eficiência, à movimentação projetada.
Para tanto, a fim de afastar a competição predatória e a concentração de poder em um dos complexos ferroviários mais importantes do País, propôs-se a desestatização da FIPS por meio de um modelo associativo, isto é, adotando-se uma gestão colaborativa, sem fins lucrativos, amparada na autorregulação administrativa e operacional.
O contrato associativo prevê ainda a dispensa de procedimento licitatório prévio, com fundamento no instituto da oportunidade de negócios, previsto no art 28, §3º, II,  Lei 13.303/2016, a Lei das Estatais<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, in verbis:
<blockquote class="jota-article__citation">Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">[...]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">
<ul>
<li>3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:</li>
</ul>
</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">[...]</blockquote>
<blockquote class="jota-article__citation">II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.</blockquote>
Tal modelo, portanto, permitirá que a SPA, por meio da definição das características particulares, decida que o próximo parceiro cessionário da FIPS seja uma associação, a qual, por definição do art. 53 do Código Civil, constitui-se pela “união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”, enquadrando-se na ideia inicial de entidade sem fins lucrativos.
Assim, ao longo de toda a vigência contratual, a cessionária da FIPS realizará, bianualmente, chamamentos públicos, de forma a garantir o ingresso de novos associados.
Vale realçar que, caso a finalidade precípua para citada operação girasse em torno da obtenção de lucros ou de vantagens particulares, possivelmente haveria desestímulo à realização dos investimentos que uniformizassem o aumento da capacidade de armazenamento, fluxo e estocagem do porto como um todo. Ademais, a empresa vencedora estaria em situação de excessivo poder sobre as demais operadoras ferroviárias, uma vez que a FIPS é o trecho final pelo qual toda a carga decorrente do Complexo Portuário obrigatoriamente precisa passar para ser escoada.
À luz desse contexto, a proposta de adoção de modelo de cooperação foi aprovada pelo TCU por meio do Acórdão 1579/2022 em julho de 2022. Já em outubro, a SPA divulgou que todos os operadores portuários seriam habilitados para integrar a associação da FIPS, cujos investimentos poderão alcançar, com a ação conjunta, cerca de R$ 900 milhões.
Neste aspecto, resta evidente que a manifestação de interesse de todas as concessionárias ferroviárias que utilizam o Porto de Santos dá sinais da clara assertividade do projeto. Além disso, afasta o receio pontual levantado pelos ministros do TCU acerca da necessidade de providenciar um rearranjo societário caso apenas um operador manifestasse interesse na cessão<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Embora o modelo se proponha a pulverizar o poder decisório e de gestão da FIPS, deve-se destacar a necessidade de a SPA manter-se vigilante na elaboração do Estatuto da Associação e na correta execução do contrato de cessão onerosa, em clara atenção ao princípio da supremacia do interesse público.
Isso porque, segundo o modelo de contrato de cessão aprovado pelo TCU, haverá duas categorias de associados: os não investidores e os investidores. Os primeiros não participarão do rateio para realizações das obras de infraestrutura necessárias para ampliação da capacidade da FIPS. Já os associados investidores desembolsarão consideráveis valores para execução das obras. Como contrapartida, terão privilégios societários, como por exemplo o direito a indicar ao menos um membro do Conselho de Administração, ou até mesmo a maioria do Conselho, caso sua participação nos investimentos ultrapassem a casa dos 50%.
É justamente sobre esse último ponto que a SPA precisa estar atenta, eis que, se o objetivo da associação é evitar a concentração do poder decisório, a permissão para que algum associado indique mais da metade do Conselho de Administração pode ir na contramão de tal objetivo. Ao longo da gestão, os interesses das operadoras ferroviárias podem conflitar, e o controle das instâncias colegiadas da associação da FIPS pode ser decisivo para determinar os rumos da política ferroviária no Porto de Santos.
O TCU, atento a este hipotético cenário, recomendou que os entes públicos envolvidos, tais como SPA, ANTT e ANTAQ, assegurassem as premissas de cooperação de descentralização do poder decisório, conforme item 9.4 do Acórdão 1579/2022.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> A SPA, por sua vez, assegurou que o documento final foi fruto de intenso debate e equalização de formas junto aos principais players e operadoras ferroviárias que hoje utilizam a FIPS<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
Pelo exposto, resta claro que o caminho da cooperação, governança e transparência inaugurado pela SPA é um marco criativo que pode e deve servir de inspiração para outros modelos de negócio, inclusive aos setores diversos do ferroviário. Sem dúvida, como toda vanguarda, obstáculos até então desconhecidos provavelmente aparecerão no caminho, mas um primeiro passo importante foi dado rumo a uma logística nacional mais integrada, transparente e competitiva.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> BRASIL. Lei 14.301/2022, Brasília, DF disponível em <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14301.htm#:~:text=Institui%20o%20Programa%20de%20Est%C3%ADmulo,123%2C%20de%2011%20de%20novembro">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Lei/L14301.htm#:~:text=Institui%20o%20Programa%20de%20Est%C3%ADmulo,123%2C%20de%2011%20de%20novembro</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Em 6 Meses, Marco Legal das Ferrovias Atrai R$ 240 Bilhões em Investimentos Privados. Leia Mais Em: Https://Www.Gazetadopovo.Com.Br/Economia/Investimentos-Ferrovias-Novo-Marco-Legal-Atraiu-240-Bilhoes-Reais/ Copyright © 2022, Gazeta do Povo. Todos Os Direitos Reservados. (2022)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> AUTHORITY, Santos Port. SPA divulga composição da nova cessionária que administrará a Ferrovia Interna do Porto de Santos. 2022. Disponível em: https://www.portodesantos.com.br/2022/10/17/spa-divulga-composicao-da-nova-cessionaria-que-administrara-a-ferrovia-interna-do-porto-de-santos/. Acesso em: 18 nov. 2022.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> AUTHORITY, Santos Port. Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto de Santos. 2020. Disponível em: https://www.portodesantos.com.br/wp-content/uploads/pdzapresentacao.pdf. Acesso em: 18 nov. 2022.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> BRASIL. Lei n° 13.303/2022, Brasília, DF. disponível em <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1579/2022. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, DF.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Item 9.4: ”recomendar à Autoridade Portuária do Porto de Santos, à Agência Nacional de Transportes Terrestres e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que, no acompanhamento e na fiscalização da gestão da Associação, assegurem as premissas do modelo em atenção à transparência, ao amplo acesso à infraestrutura e à mitigação de concentração de poder decisório” BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1579/2022. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, DF.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Aprovado Novo Modelo Para Fips. Rio de Janeiro, 12 set. 2022. Disponível em: https://revistaferroviaria.com.br/2022/09/aprovado-novo-modelo-para-a-fips/. Acesso em: 18 nov. 2022.

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JOTA

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